法学∣郑晓剑：后民法典时代意定监护制度的体系化建构
JUNE
09作者：郑晓剑
作者单位：厦门大学法学院
责任编辑：洪 玉
全文已略去注释，如需查看，请订阅《法学》
【内容摘要】 行政法上关于“瑕疵”的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于“行政上微小的缺点”，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的“理由”，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】 我国立法机关顺应学界呼声，追赶域外先进立法潮流，在《民法典》第 33条对意定监护制度作出了原则性规定。不过，该条的规范内容较为粗疏，缺失意定监护的重要内容及相关配套规则，使其在实践运行中存在诸多隐忧。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第 11条对其作出了一定的填补，但并不全面，而且这种“零敲碎打”式的修补无助于统一、完整的意定监护制度的体系构造。在后民法典时代，应秉持一种解释论与立法论有机协同的策略实现意定监护制度的体系化建构。申言之，在解释论层面，应实现意定监护与行为能力欠缺认定之间的“软脱钩”，从而为后续的立法完善奠定坚实基础。在立法论层面，应当舍弃“司法解释模式”而采“单行法模式”，充分参考域外正反两方面经验，并结合我国现实国情，在一部法律中系统地规定意定监护的实体及程序规则，消除规则之间的重复与冲突，填补缺漏，增强法律适用的明确性及可预期性，为意定监护制度的利用主体提供丰富且明晰的行为指引及规范依据，充分发挥意定监护制度在老龄化社会中的重要价值。
【关键词】 监护 成年监护 意定监护 老龄化社会 《民法典》第33条
◐
自 20 世纪中后期以来，老龄化浪潮先后“席卷”欧美，并波及日本、韩国等东亚地区。与此同时，相关的人权运动在世界范围内蓬勃开展，由此催生了一系列重要的人权公约。在此背景下，两大法系国家或地区纷纷对原有的相关立法进行修改或者及时出台新的立法加以应对，创设了既能适应社会现实、又注重人权保障的现代成年监护制度，尤其是确立了在效力及适用上优先于法定监护的意定监护制度。2012 年 12 月 28 日，十一届全国人大常委会对《老年人权益保障法》作出修订，在该法第 26条创设了老年人意定监护规则，标志着我国开始融入这一世界性的成年监护立法潮流。原《民法总则》顺应这一趋势，在第 33 条对意定监护作出了原则性规定。由于该条的规范内容较为简略，故而有不少学者呼吁应当在《民法典》婚姻家庭编对意定监护制度作出更为具体、细致的规定。不过，此等主张并没有为立法机关所采纳，最终审议通过的《民法典》并没有对意定监护制度作出更多的规范填充，与此直接相关的法条仅有《民法典》第 33 条。
自从我国在立法上确立意定监护制度以来，这项制度在实践中得到广泛适用，取得了一定的成效，也暴露出一些问题。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》）第 11 条作出了相应的解释和补充，不过并不十分全面，无法为意定监护制度的利用主体提供更为充分且明晰的行为指引及规范依据，不能充分释放这项制度在老龄化社会中本应发挥的重要价值。因此，在后民法典时代，意定监护制度亟待体系化建构和完善。
一、意定监护制度的理论基础
探讨意定监护制度的体系化构造，首先需要阐明这项制度的理论基础。对此，特从意定监护的价值理念、体系构成及其与法定监护的本质区分等三个维度具体展开，以期揭明这项制度的特质及优势。
（一）意定监护制度的价值理念
所谓意定监护，是指本人在其意思能力健全时预先选定监护人，并且监护的设立、监护的内容等均由当事人自主决定的一种监护类型。传统民法只规定了法定监护，意定监护是晚近以来各国成年监护制度改革中出现的一项新制度。
依据传统民法上的禁治产制度，一旦被宣告为禁治产人，其法律行为能力将会被法律强制接管，由监护人代理其实施各种法律行为，以保护禁治产人的利益及维护交易安全。不过，禁治产制度在实践中往往表现得过于绝对和僵化，缺乏弹性空间及缓和余地，尤其是不能灵活应对因为年龄增加而导致意思能力减退的老年人的个性化监护需求，不利于其融入社会生活以及参与正常的社会交往。因此，“自 20 世纪末以来，欧美诸国相继对成年监护制度，从价值理念到制度架构，进行根本性改革，废除禁治产宣告制度，建立以维护成年障碍者人格尊严和正常社会参与为宗旨的成年照顾制度”。
这种新型的成年照顾制度的一个重要特点就是将成年监护、辅助等相关支援措施的启动条件与被监护人的行为能力“脱钩”，淡化成年监护尤其是成年意定监护与行为能力欠缺宣告之间的联系，避免僵化的、一刀切的既往做法，为被监护人提供多种柔韧而有弹性的法律支援措施，确保被监护人能够更加自主、便宜地获得成年监护法的保护，同时在监护类型的选择、监护人的确定和监护事务的处理等方面更加重视被监护人的意志参与和表达。因此，包括意定监护在内的现代成年监护制度的价值理念是充分尊重本人的自我决定权、最大限度地活用本人残存的意思能力以及让老年人过上正常化的生活。
意定监护制度彰显了上述价值理念。不仅意定监护的设立、意定监护人的选择可以委诸当事人自主确定，而且当事人可以事先协商监护事务的范围、监护职责的履行方式而不必受制于法定监护相关规定，因此其具有更强的灵活性，更能尊重被监护人的自主意志，更能适应被监护人的个性化特点和实际的监护需求。所以，两大法系成年监护制度的现代化改造均以意定监护为核心。
（二）意定监护制度的体系构成
意定监护制度的核心内容系由意定监护合同和监护监督机制共同构成，两者缺一不可。其中，意定监护合同是“潜在的被监护人与将来的监护人订立的协议”，据此在意定监护人与被监护人之间确立了意定监护法律关系，而意定监护的监督机制则旨在促使意定监护人积极、恰当和勤勉地履行监护职责，维护被监护人的合法权益。这是因为在意定监护中，具有完全行为能力的成年人固然可提前谋划自身意思能力低下后的相关监护事务，法律对此给予充分尊重和保护。不过，意定监护毕竟还是监护，只要是监护，总是“以限制基本权利和自由为前提、以干预其日常事务为手段的”，这就决定了在对监护制度展开具体立法构造时有必要配置相应的监护监督机制，防止监护人利用监护之便，实施有损被监护人利益的行为。在意定监护中，这种必要性体现得尤为明显，这是由意定监护自身的特性所决定的。
乍一看，作为意定监护制度重要部分的意定监护合同与民法上的委托合同非常类似：两者都是一方委托另一方处理事务的合同；两者都具有一定的人身属性，当事人之间通常存在特别的信赖关系。因此，有学者主张，由于现行法欠缺关于意定监护合同的成立、生效、解除或终止等基础性规则，对此可参照适用《民法典》关于委托合同的相关规定。然而，意定监护合同既具有与委托合同非常相似的一面，也具有与委托合同非常不同的一面，即两者的风险防控机制完全不同。也就是说，在委托合同中，防止受托人滥用权限的风险是由委托人本人进行控制的，一旦双方的信任关系不再，任何一方均可随时解除委托合同（《民法典》第 933 条）。但是，意定监护合同恰恰是在本人的意思能力低下时才开始生效，这意味着本人在客观上已经失去了对监护人进行有效监督的能力。因此，意定监护的设立及运行必须辅之以完善的监护监督机制作为后盾。
（三）意定监护与法定监护的本质区分
探讨意定监护的价值理念及制度构造，需要明晰其与法定监护之间的本质区别。否则，意定监护制度的价值功能将无从发挥，其体系化建构亦将无从谈起。总体而言，意定监护与法定监护在以下方面存在重大区别。
其一，监护人负有的监护职责不同。在法定监护中，监护人负有保护、监管被监护人的法定职责，而且监护人与被监护人之间通常都具有法定的亲属身份关系，故而监护人所承担监护职责的范围十分广泛，涵盖监护法及侵权法两大领域。不过，就意定监护而言，意定监护人本没有担任监护人的法定职责，而且其与被监护人之间通常也不必存在法定的亲属身份关系，故而意定监护人所承担监护职责的范围系由双方自行约定，法律对此并不加以干涉或限制，被监护人仍可保留部分事务的自主决定权。不仅如此，若双方并没有在意定监护合同中就监管义务作出专门约定，那么意定监护人原则上并不负有妥当监管被监护人的法律义务。也就是说，“意定监护人的职责是从事有关被监护人生活的法律行为的代理，若没有特别约定，则并不包括防止被监护人侵害他人的行为”。
其二，监护人享有的代理权限不同。法定监护人既负有范围广泛的法定监护职责，又享有范围广泛的法定代理权，以确保被监护人的合法权益能够切实得到维护和实现。与此不同，意定监护系基于当事人的自主意志而设立，意定监护人为履行监护职责所享有的代理权在本质上是基于意定监护合同所产生的特别代理权，其并不享有法定代理人那样广泛的代理权限。意定监护人所享有此种特别代理权的核心乃“协助决定”，并非传统意义上的照顾、扶养乃至赡养等事实行为，故而不能要求意定监护人在代理本人实施法律行为之外，还要承担事无巨细的照顾、护理等事务性工作。
其三，被监护人的行为能力是否因监护而受到限制存在不同。在法定监护中，被监护人的范围具有特定性，即仅限于未成年人、无行为能力或限制行为能力的成年人。这些主体由于不具有健全的意思能力和完全的行为能力，难以充分识别和判断相关行为的法律风险，有必要从法律上对其给予特殊保护。为此，民法通过法定监护和法定代理制度达成这一目的，对被监护人的行为能力进行补足。与此不同，在意定监护中，被监护人的行为能力不必因意定监护的实施而当然地受到限制或者被剥夺。在意定监护合同生效后，即便意定监护人已经按照约定开始履行监护职责，只要确定被监护人具有相应的意思能力，其仍然可以单独实施有效的法律行为。这是因为立法者创设意定监护制度之目的就是期望通过意定监护人的支援，协助被监护人作出恰当之决定，使其过上正常化的生活，防止其因意思能力减退而给自己带来不测之损害。
由于意定监护制度的内容构成较为繁多，而且其与法定监护之间存在上述本质区别，故而比较法上大多对其进行专门性的立法构造和规范设计，以期充分彰显并发挥意定监护的独特价值及功能。当然，在具体的立法编排模式上，不同的国家或地区也是“各有千秋”。例如，有的国家将意定监护制度进行单独立法（如日本），有的国家则将其作为民法典的一个章节单独编排（如韩国）。对此，兹不细述。
二、现行法上意定监护制度之不足
目前，我国已经在民事基本法上搭建了意定监护与法定监护相区分的制度性框架。《民法典总则编司法解释》第 11 条也作出进一步的解释和补充，明确了意定监护合同的解除条件及监护监督机制。毋庸讳言，现行法上意定监护制度在价值理念及规范构造上也有一定的不足之处，详见后述。
（一）意定监护启动条件的立法设置略显保守
《民法典》第 33 条规定，意定监护人在本人“丧失或者部分丧失民事行为能力”时履行监护职责。虽然“履行监护职责”与意定监护合同何时生效并非同一含义，但是该条通过将监护职责的履行与本人的行为能力状况相联系，事实上将本人“丧失或者部分丧失民事行为能力”确立为意定监护合同的生效条件。
在我国法上，年满18周岁的成年人为完全行为能力人，享有完全的行为能力（《民法典》第18条），除非其被法院依法定程序认定为无行为能力人或者限制行为能力人（《民法典》第 24 条）。这意味着在我国法上，行为能力欠缺认定乃启动意定监护的必要前提和必经程序。换言之，如果未经法院的行为能力欠缺之认定，那么意定监护事实上将无从启动。不过，这种做法略显保守，与意定监护的基本原理和现代成年监护制度的价值理念并不完全契合。
如前所述，在意定监护中，被监护人的行为能力并非当然受到限制。“利用意定监护的当事人，可以不必受行为能力宣告制度之限制，假借监护人的援手，活用自己余存的能力，自主决定自己的生活。”因此，只要本人的意思能力在客观上有所减退，无须经由行为能力欠缺之专门司法认定，即可适时启动意定监护程序，确保本人能够及时获得他人的支援和协助，这也正是意定监护区别于法定监护的特点及优势。反观《民法典》第 33条，意定监护必待本人被依法认定为行为能力欠缺者后方可启动，这使得其与法定监护之间的区分仅为监护人的选任程序有所不同，在其他方面两者几无差别。这意味着我国现行法上的意定监护制度并未充分彰显自身的理念及特色。
不仅如此，将意定监护程序的启动条件与行为能力欠缺的司法认定相挂钩，在实践层面也将面临诸多不足。其一，行为能力欠缺之认定不仅需要经过法院相关特别程序的审理，而且通常需要经由专门的司法鉴定程序作出鉴定，耗时长、条件高，从而有可能将具有完全行为能力但是由于身体残障或者年老而不便自行处理事务之人排除在意定监护制度的保护范围之外。其二，行为能力欠缺之认定仍然延续了传统的司法宣告公示方法，而这种做法有可能侵犯本人的隐私，不利于本人以后生活的正常化。其三，一旦某人被依法认定为行为能力欠缺者，那么就不再考察其事实上所存留的意思能力，而是由监护人代替其实施法律行为，从而可能有损本人的自主决定权。
此外，行为能力欠缺之认定制度本身在司法实践中也存在不少问题，使得人们利用这项制度的意愿和热情并不高。有学者曾以北京市昌平区人民法院为样本进行了专门调研，调研结果显示，2014年在该院申请宣告无民事行为能力、限制民事行为能力的案件为 13件，而当年该院受理的民事案件总数为 12355件；2015年对应的数据分别为 18件和 21394件；2016年对应的数据分别为 45件和 20685件。见微知著，可以合理推知在全国范围内行为能力欠缺认定制度的实际利用率应当不高，以至于有学者认为这是一个在一定程度上被闲置的制度。
为了打破意定监护与行为能力欠缺认定之间的制度性关联，我国学者先后提出了诸多“脱钩论”主张及方案。不仅如此，我国意定监护的公证实践更是走上了一条与现行法完全不同的道路。相关的立法、学说及实践之间的张力由此可见一斑。
（二）意定监护的监督机制有待完善
《民法典总则编司法解释》第 11条第 2款将《民法典》第 36条确立为意定监护的监督机制。不可否认，《民法典》第 36 条确实可以起到一定的监督作用。不过，也不能高估该条在实践中能够起到多大的监督作用，毕竟仅靠撤销监护人资格这样一种监督方式对意定监护来说是远远不够的。
其一，由谁承担和履行意定监护的监督职责，《民法典》第 36 条未予明确规定。该条虽然囊括了一系列的组织和个人，但并没有对监护监督人的产生方式、任职资格等作出明确规定，在实践操作中很难保证监督具有实效。因为如果不将监护监督职责的承担主体予以明确、特定，很容易导致监督在实践中流于形式，起不到监督监护人和保护被监护人的应有效果，尤其是考虑到监护事务在执行过程中具有一定程度的隐秘性和长期性，监护监督人的明确设置更有必要。否则，意定监护人实施机会主义行为的概率就会大大增加，而意定监护合同履行中的道德风险便会始终存在。
不仅如此，在实践中，本人未必存在其他具有监护资格的人，而相关组织囿于经费、人手和体制机制等方面的限制，也未必能够实际担负起监督的重任，从而给意定监护的利用主体施加了过重的法律风险。此外，如果没有明确指定监护监督人，也有可能影响意定监护人的切身利益，并且会给意定监护人执行监护事务带来某种不便。例如，在发生争议的情况下，若欠缺明确的监护监督人，即便意定监护人恪尽职守，也无人证明；当意定监护人需要代理本人（被监护人）实施与其自身利益相反的法律行为时，如果缺乏监护监督人的参与，那么相关行为的法律效力就会存在瑕疵。
其二，有关个人和组织负有哪些监督职责，《民法典》第 36 条未予明确规定。要确保监护监督人能够切实履行监督职责，需要在立法上对其所负有监督职责的范围作出明确规定。例如，根据日本《任意监护契约法》第 7 条，意定监护监督人负有以下职责：对意定监护人的事务进行监督；定期向家庭法院报告意定监护人的事务执行情况；在发生紧急事件的场合，意定监护监督人可在意定监护人的代理权限内进行必要处理；当意定监护人与本人存在利益相反的情形时，意定监护监督人可代表本人。
相形之下，我国《民法典》第 36 条既没有对监护监督人的选任条件及产生程序作出明确规定，也没有揭明有关个人、组织到底承担哪些监督职责，只是笼统地规定有关个人、组织在监护人存在若干法定情形时有权向法院申请撤销其监护人资格。这样一来，有关个人、组织就会因为缺乏切实有效的监督权限和明确、可行的监督措施，难以对意定监护人的履职情况展开有效监督。不仅如此，监督职责的立法欠缺也不利于判断有关个人和组织是否善尽监督职责，从而难以追究其法律责任。此外，若本人与意定监护人存在利益相反的情形，有关个人、组织是否有权介入其间、可否代表本人与意定监护人进行交易，在现行法上亦属明显漏洞，从而有填补之必要。
其三，《民法典》第 36条所提供的监督手段较为单一且滞后，并不足以为本人提供及时、周延的法律保护。在意定监护合同生效后，由于本人的意思能力已经有所减退，不能期待本人对意定监护人的监护行为予以有效监督，因而迫切需要专门监督力量的介入，确保监护行为能够始终处于监护监督人的有效监督之下。反观《民法典》第 36 条，其只适用于被监护人的合法权益已经受到监护人严重侵害的场合，而不能有效地预防或减少此类侵害行为的发生，故而属于事后的救济措施。在被监护人的合法权益已经遭受实际损害的情况下，仅靠撤销监护人资格这样一种监督方式往往于事无补，即便依据《民法典》第 34 条第 3 款追究意定监护人的法律责任，也很难弥补本人所遭受的实际损失。事实上，若要周全地保护本人的合法权益，不仅需要建立科学、规范的事后救济机制，更需要健全、周密、强固的事前监督机制，确保监护行为的各个环节都能处于监护监督人的有效监督之下。这是因为“缺乏监督的（意定监护）机制是缺乏生命力的，甚至是没有生命力的”。
此外，《民法典》第 36 条将“有关个人”严格限定为“其他依法具有监护资格的人”，范围似乎过于狭窄且缺乏弹性。在实践中，此项要求有可能会不适当地限缩可以担任意定监护监督人的主体范围。因为意定监护监督人不一定是其他具有监护资格的人，而其他具有监护资格的人也不一定适合担任监护监督人。
（三）意定监护合同的规则配置有待充实
其一，关于意定监护合同的缔结形式要求，现行法的规定并不十分明确。《民法典》第 33 条虽然规定意定监护合同应以“书面形式”缔结，但并没有明确“书面形式”究竟是指一般书面形式抑或特殊书面形式。依据《民法典》第 469条第 2款，只要可以将所载内容有形地表现出来，即可满足“书面形式”之要求。不过，意定监护合同迥异于其他种类的要式合同，其对合同的缔结形式尤为关注和强调，这是由意定监护自身的性质所决定的。具言之，意定监护合同在性质上是一种附生效条件的合同，其从成立到生效可能会持续较长的时间。在此期间，不仅本人的意思能力可能因为年老而不断减退，而且受托人的身体或精神状况也有可能发生一定的变化，待意定监护合同生效时受托人是否依然具备担任监护人的实质条件不无疑问。因此，为了确保意定监护合同反映本人的真实意愿，同时也为了确认监护人具备相应的履职能力，比较法上一般规定，只有经过公证和登记，意定监护合同的效力才会被认可。显然，仅靠一般的书面形式难以做到这一点。
其二，意定监护启动后应以何种方式向外部公示，在现行法上付诸阙如。意定监护的启动及实施不仅会在本人及意定监护人之间确立意定监护法律关系，还会对交易相对人产生重大影响。在意定监护合同生效后，若没有一定的可以从外部察知的方法，使交易相对人能够确知意定监护的存在及内容，那么其与本人所实施的相关法律行为就有可能被评价为无效或被撤销，因而需要从制度层面建立关于相对人的保护机制。对此，仅作出意定监护合同应以“书面形式”缔结的原则性规定，并不能起到应有的公示效果，难以保护相对人的合法权益。因而在比较法上，意定监护合同通常仅在经过公证且履行相应的登记手续后方可发生效力。
其三，关于意定监护与法定监护之间的适用关系，在现行法上亦不明确。意定监护和法定监护虽然是两种不同类型的监护，但是两者并非处于相互隔绝的状态，而是在一定条件下可以相互影响、相互补充。因此，在比较法上，关于意定监护与法定监护之间的适用关系，通常都会在立法上作出明确规定。我国《民法典总则编司法解释》第 11 条将“其他依法具有监护资格的人”纳入潜在的意定监护监督人的范畴，同样凸显了这两种监护在适用中具有紧密关联。当然，立法的过分简约使得很多问题无法依据现行法得到妥善解决。例如，在意定监护合同生效后，有关主体可否申请启动法定监护？对此，我国学者就存在截然不同的看法。此外，关于意定监护与法定监护可否转化以及在什么条件下转化，我国现行法也未予明确，而这是实践中经常遇到的、关系本人切身利益的重大问题。我国立法机关在其编著的民法典释义书中虽然认可在若干情形下意定监护可以转化为法定监护，但是没有揭明法定监护在一定条件下可否转化为意定监护，未来仍有较大的立法空间。
其四，关于意定监护区别于法定监护的特质及要点，现行法并未作出充分揭示。如前所述，意定监护无论在价值理念抑或制度构造上，均不同于法定监护而具有自身的特色。例如，在意定监护中，由于意定监护人本没有担任监护人的法定职责，其只是基于意定监护合同才承担此项义务，故而意定监护人通常可以依约取得一定的报酬，而且意定监护人的代理权限及职责范围取决于意定监护合同的具体约定，从而不能按照法定监护的要求和标准对意定监护人的监护行为进行衡量和评价。目前，我国法虽然已经搭建了意定监护与法定监护相区分的制度性框架，但是并没有就此构建相应的规则体系，无论是意定监护人的权利抑或其所承担监护职责的范围，在现行法上均付诸阙如。不过，如果就此类推适用以法定监护为原型所设计的相关监护规则，势必会抹煞意定监护与法定监护之间存在的本质区别，难谓妥适。
此外，对意定监护的公权介入在现行法上亦体现得不够充分、明晰，有可能制约意定监护的具体适用效果。凡是构建了意定监护制度的国家或地区，莫不同时规定了较为完善的公权介入机制，确保公权力有机会和条件介入意定监护的各个环节，必要时甚至可以终止意定监护而将其转为法定监护。
三、意定监护制度
体系建构之方略
虽然我国民法已经确立了意定监护制度，但是相关的规范内容较为粗疏，缺失意定监护的重要部分及其配套规则，使得这项制度在实践运行中存在一定隐忧。因此，在后民法典时代，意定监护制度亟待作出体系化的建构和完善。
（一）体系化建构的模式选择
我国《民法典》的颁布与实施开启了其解释论时代，但是这并不意味着相关的立法论研究不再重要。因为一部民法典不可能将所有的民法问题都规定得完备无遗，尤其是考虑到《民法典》系“编纂”而成，加之立法时间紧迫，使得法典中的很多规则特别是创新规则都只是一般性规则，缺少具有可操作性的具体规则，因而规则之间的重复、冲突乃至缺漏在所难免。因此，在后民法典时代，立法论研究仍然大有可为。
就意定监护制度而言，由于此项制度的实体内容及配套措施较为复杂、繁多，比较法上大多对其进行了专门性的立法编排和体系化的规范构造。相形之下，我国《民法典》及相关司法解释中与意定监护直接相关的法条只有区区两条，显得较为单薄，不足以支撑起内容丰富的意定监护制度的规范体系，因而亟待体系化建构和完善。对此，单纯通过解释论抑或立法论的途径均难以达成上述目的。这是因为意定监护制度的很多内容在现行法上未予规定，如何“解释”势成难题；即便参照相关规则强予解释，也是零落、散乱，不成体系。另外，在《民法典》已经出台并实施的背景下，完全撇开民法典的规定而“另起炉灶”亦不现实。
关于意定监护制度的立法构造模式，在民法典编纂前后，我国学者提出了以下方案：一是“民法典模式”，即主张由“《民法典》总则编的一般规定 + 婚姻家庭编的具体规定”共同构成完整的意定监护制度；二是“司法解释模式”，即主张由“《民法典》总则编的一般规定 + 最高人民法院出台的相关司法解释”共同构成完整的意定监护制度；三是“单行法模式”，即主张采用单行法的形式对意定监护制度作出专门规定。
由于我国立法机关并未在《民法典》婚姻家庭编对监护制度作出任何规范，因而“民法典模式”已经成为过去时。目前来看，我国法似乎正在采用“司法解释模式”对意定监护制度进行必要完善。本来，这是较为合理、可行的一种模式，也符合我国长期以来所形成的立法及司法传统。令人遗憾的是，《民法典总则编司法解释》并未对意定监护制度作出更多的规范填充，采用“司法解释模式”并没有达到令人满意的效果。
未来，最高人民法院是否有可能再次以司法解释的方式对意定监护制度进行补充？应当说，这种可能性不能排除，但是本文并不赞成再次采用这种方式。其一，未来即便出台更多的司法解释，恐怕也很难有合适的体系位置对意定监护制度作出恰当安排。其二，作为上位法的《民法典》第 33条缺失意定监护制度的重要部分，通过司法解释的方式进行规范填充恐“于法无据”。其三，通过不同的司法解释对意定监护制度进行解释和填充，不可避免地会导致本应统一、完整的意定监护制度变得支离破碎、面目全非，严重破坏民法规则的体系性、融贯性，势必增加法律适用的成本，有损法律适用的安定，影响法律适用效果，可谓得不偿失。
衡诸理想和现实，本文认为，当下唯有采取解释论与立法论有机协同的策略，方有可能实现意定监护制度的体系化建构。也就是说，首先，通过解释论的途径对《民法典》第 33条作出恰当之解释，使意定监护的启动条件与行为能力欠缺之认定不再挂钩，以此充分释放意定监护区别于法定监护的独特价值。其次，通过立法论的途径，采取“单行法模式”对意定监护制度作出详细规范。
在比较法上，采用单行法模式规定意定监护制度的做法并不鲜见，例如日本就在民法典之外制定了专门的《任意监护契约法》。就我国而言，相较于“司法解释模式”，在单行法模式下，立法者享有更大的立法空间，可以在《民法典》所作的价值判断和原则性规定的基础上，参考域外正反两方面经验，结合我国国情，在一部法律中对意定监护的实体及程序规则作出全面规范，从而能够有效避免规则之间的重复、冲突乃至缺漏，增强法律适用的明确性及可预期性，充分发挥意定监护制度的价值及功能。
（二）意定监护与行为能力欠缺认定的解释论再造
《民法典》第 33条将意定监护的启动与行为能力欠缺之认定相挂钩，将行为能力欠缺之认定确立为启动意定监护的必要前提和必经程序，体现出较为鲜明的替代决定的色彩，并不完全符合意定监护的基本原理和联合国《残疾人权利公约》所倡导的协助决定的成年监护新范式，而且在实践层面衍生出不少问题。可以说，能否实现以及通过何种方式实现意定监护与行为能力欠缺之认定相脱钩，是关系意定监护制度能否切实发挥作用的“头等大事”，必须认真加以研究和解决。为此，我国学者提出了诸多“脱钩论”主张及方案，而意定监护的公证实践更是走上了一条与现行法完全不同的道路。
具言之，有的学者主张，应当以意思能力规则衔接新型成年监护制度与法律行为制度，切断行为能力欠缺的认定与新型成年监护之间的法律联系，从而使两者“完全脱钩”；在保护方式及价值取向上，应以协助决定取代替代决定。有的学者虽然赞成“脱钩”，但是认为在目前的法律条件下，实行完全脱钩并不现实，也不一定合理，故而主张“有限脱钩”，即认为监护程序的启动及监护措施的采取与行为能力（欠缺）认定之间各有不同的判断标准，从而使两者不再挂钩，但是又主张应在监护制度中有限度地保留行为能力（欠缺）之认定，以保护被监护人的利益。
就意定监护的公证实践而言，很多公证机构在审查、确认本人是否丧失或部分丧失行为能力的时候，并不局限于法院所作的认定本人行为能力有所欠缺的司法文书。在很多时候，医疗机构出具的相关诊断报告或者医学鉴定也会为公证机构所采纳，并据此判断意定监护合同已经符合生效条件，进而向监护人签发其具有监护人资格的公证文书，监护人据此开始履行监护职责。因此，《民法典》第33 条在实践中并未得到严格遵循，经过公证的意定监护的启动并不以法院的行为能力欠缺认定为必要条件。也就是说，在我国意定监护的公证实践中，意定监护的启动与行为能力欠缺认定之间大多是相互脱钩的。
由此看来，关于意定监护与行为能力欠缺的认定这两者之间的关系，我国的相关立法、学说及实践呈现出一种复杂、混乱甚至是相互冲突的景象，即立法作出了相对保守的规定，学说致力于如何突破此等规定，实践则根本未予理会此等规定。显然，这样一种状况无法令人满意，也难以据此构建具有稳定性和可预测性的意定监护法教义学体系。既有的“脱钩论”主张在本质上是一种“硬脱钩”，即主张从制度上打破意定监护与行为能力欠缺的认定之间的紧密关联，使两者不再挂钩。不过，《民法典》并没有采纳这种观点。可以预见的是，未来即便立法机关决心制定意定监护相关单行法，也很难突破《民法典》所设下的“藩篱”，从制度上将意定监护与行为能力欠缺的认定完全脱钩。
虽然“脱钩论”的相关论点非常合理，构思也非常精巧，但是考虑到《民法典》已经实施，若继续坚持制度性的“硬脱钩”难免于法不合，而且会破坏《民法典》所设立的“承重墙”，有可能引发结构性问题，难以付诸实施。有鉴于此，通过解释论的途径实现“软脱钩”更为合理、可行。也就是说，通过提出一种新的既具有理论阐释力又具有现实针对性的解释论框架，可将相关的立法、学说及实践系统整合，消除其中的矛盾及冲突，为意定监护制度的立法完善及实践运行提供必要支撑和清晰指引。
对此，有学者担忧“如果仅对意定监护制度进行解释而不使其脱离行为能力的桎梏，无异于隔靴搔痒，并未触及（从替代决定向协助决定）转型的关键”。这种担心虽不无道理，但是低估了解释论所蕴含的价值和能量。本文认为，将《民法典》第 24条与第 33条联系起来作体系性考察，并且充分考量意定监护与法定监护各自的立法目的及制度功能，通过对《民法典》第 24条作出恰当之解释，能够达成上述“软脱钩”之目的。这是因为《民法典》第 33条将意定监护合同的生效条件明确限定为本人“丧失或者部分丧失民事行为能力时”，而后者则由《民法典》第 24条专门规范。因此，如何妥善地解读《民法典》第 24条成为攸关意定监护制度之运行及其价值的关键所在。
目前，关于《民法典》第 24 条所确立的行为能力欠缺认定的法律效力，学界存在两种不同解读。一种观点主张，行为能力欠缺之认定具有形成性效力，即未经法院的行为能力欠缺认定程序，即便某人的意思能力已经降低至不能辨认或者不能完全辨认自己行为的程度，其在法律上仍然是完全行为能力人而非行为能力欠缺者。另一种观点则认为，行为能力欠缺之认定只具有宣示性效力，即只要某人的意思能力已经降低至不能辨认或者不能完全辨认自己行为的程度，那么其在法律上就已经是行为能力欠缺者，法院作出的行为能力欠缺认定只具有信息披露功能和作为证据使用的宣示性意义。事实上，上述两种解读均有一定的道理，也都存在一定的不足。
就“形成性效力说”而言，其优点在于较为稳妥、慎重，由法院通过特别程序认定某人为无行为能力人或者限制行为能力人，并同时为其确定监护人，有利于维护社会秩序的稳定及交易安全，而且能够有效防止出现监护人不明的情况。不过，这种观点的不足也是显而易见的。譬如，其所奉行的价值理念仍然是传统的“替代决定”而非“协助决定”，并不顾及本人所存留的意思能力，不能为本人提供个性化的监护措施，而且这种做法在实践层面还会导致侵害本人的隐私权等诸多问题。
就“宣示性效力说”而言，其优点在于较为灵活、富于弹性，能够根据本人意思能力已经减退的客观事实，及时启动监护程序为其提供私法上的支援和协助，免却专门向法院申请行为能力欠缺认定所产生的诸多成本，并且能够根据本人的具体情形为其提供个性化的监护措施。这种观点的不足之处是在本人意思能力已经减退的情况下，由于其在法律上已经是行为能力欠缺者，若没有及时为其确定监护人，那么本人实际上将处于无人监管的境地，其权益极易受到侵害。此外，在这种模式下，监护人应当如何确定似乎并不明确，而且监护人从何时开始履行监护职务也处于高度不确定的状态。
由是观之，如果不问情由，单纯地采纳“形成性效力说”抑或“宣示性效力说”均失之偏颇，不足以彰显意定监护与法定监护之间的本质区别，不足为取。
本文认为，《民法典》第 24条所确立的行为能力欠缺之认定到底具有何种法律效力不能一概而论，而应根据所启动的监护类型进行具体分析。申言之，如果启动的是法定监护，那么行为能力欠缺之认定具有形成性效力；如果启动的是意定监护，那么行为能力欠缺认定只具有宣示性效力。这是因为在法定监护中，本人事先并没有与他人通过协议的方式确定监护人，因而需要按照法律规定的范围及顺序确定监护人，同时考虑到法定监护一旦启动，本人的行为自由将会遭受重大克减，由此将对本人的相关权益带来重大影响，因而务必慎重其事，由法院通过特别程序对本人的行为能力状况作出认定并为其确定监护人。于此情形下，采用“形成性效力说”无疑更为妥适。在意定监护中，包括监护人的人选、监护事项的范围、监护人的代理权限等内容均由当事人事先自主确定而不受法律规定的限制，对此，法律自应给予充分尊重。而且，意定监护制度的规范目的就是在本人的意思能力有所减退时，确保其能够及时获得意定监护人的支援和协助，使其能够享受正常化的生活；监护人在执行监护事务时应当充分尊重本人的自我决定权及其所存留的意思能力，而不是将其看作一个被动地等待他人保护的对象。考虑到在实践中“法院的行为能力宣告机械化，并不具有即时性，历时较长，与意定监护制度设立的初衷相悖”，因而相较于“形成性效力说”，在意定监护的场合，将行为能力欠缺认定的法律效力解读为“宣示性效力说”更加贴合意定监护的理念和宗旨。
综上，考虑到意定监护与法定监护之间所存在的诸种差别，从解释论的角度将《民法典》第 24条所确立的行为能力欠缺认定的法律效力予以类型化，不仅具有合理性而且十分必要。否则，意定监护将无法凸显其区别于法定监护的特点及优势，而《民法典》第 33条的规范目的及立法价值亦无从彰显。更为重要的是，就我国当下所开展的意定监护公证实践而言，向法院申请行为能力欠缺认定并非启动意定监护的必经程序和必要前提。对此，若采“形成性效力说”，不仅无法作出妥善解释，甚至还会得出相关实践做法“违法”的结论。反之，若采“宣示性效力说”，这种做法便可得到合理、妥当之解释，而相关的立法、学说及实践亦可借此得以有效整合。
（三）专门化意定监护监督机制之构建
由于存在主体不明、权限不清、监督滞后等诸多问题，仅靠《民法典》第 36条尚不足以支撑起科学、完备的意定监护监督机制。为此，我国学者展开了热烈讨论，提出了诸多具有建设性的方案、设想，并形成了一定的共识，即意定监护应当采取双重监督模式，分别规定作为私人监督的意定监护监督人与作为公权力监督的监护监督机构，确保意定监护人的监护行为始终处于有效监督之下。对此，本文原则上赞同，仅就相关细部问题予以澄清。
第一，作为公权力监督的监护监督机构应当如何设置为妥？对此，我国学者众说纷纭、见解不一。有的主张将法院确定为监护监督机构；有的建议有关监护职能应全部归口民政部门；有的认为监护监督机构由两个层次构成，一是被监护人的所在单位、居民委员会、村民委员会，二是各级政府的民政主管部门。应当说这些主张均有一定的道理。目前，我国法院系统尤其是基层法院所面临的 “案多人少”局面日益严峻，若将法院确定为意定监护的专责监督机构，势必难以确保监督具有实效。就“单位”而言，《民法典》已经取消了其具有指定及担任监护人的资格，因而将其确定为意定监护的专责监督机构并不合适。就“两委”而言，虽然其遍布我国城乡，但其并非福利机构，而且囿于经费、人手等方面的原因，由其承担监护监督职能也有些力不从心。
值得注意的是，我国《民法典》在全面清理单位的监护地位的同时，全面强化了民政部门在监护制度中的作用，而且作为负责社会救助和社会福利的主要政府部门，民政部门也有能力和条件在监护事务中承担更多的职责。因此，将民政部门确定为意定监护的专责监督机构，不仅符合《民法典》的规定及宗旨，而且可以有效避免因主体不明、权责不清所产生的各种推诿、扯皮现象。
第二，作为私人监督的意定监护监督人与作为公权力监督的监护监督机构之间应当如何分工与协调？针对意定监护采取双重监督模式，主要是考虑到单纯地采纳私人监督抑或公权力监督，在效果上均存在力有未逮之处：私人监督虽然能够最大程度地实现私法自治，但不足以抑制意定监护人的滥权行为；公权力监督虽然具有权威性及公正性，但是考虑到监护事务具有日常性、持续性、概括性和私密性，监护监督机构很难做到事必躬亲，难以有效监督监护行为的各个环节。因此，有必要同时结合这两种监督模式，以发挥各自的优点和长处。
对此，在比较法上，一般由意定监护监督人对意定监护人履行监护职责的情况进行直接监督，由监护监督机构通过控制意定监护监督人的选任、解任以及规定意定监护监督人的报告义务等方式实行间接监督。不过，这种做法的实施效果似乎并不理想。在日本，相较于法定监护，意定监护制度在实际生活中的利用率很低。有学者就此分析认为，因为在日本法上家庭法院对任意监护人实施的是间接监督，使国家公权力的干预较为有限，市民对意定监护制度的信赖比较低。因此，监护监督机构若仅承担间接监督职能，势必难以充分发挥意定监护制度的实施效果，这就需要在立法上对私人监督和公权力监督各自所承担的职责范围加以妥善设计，使监护监督机构有机会“亲临一线”，对意定监护人发挥一定的直接监督职能。
第三，意定监护监督人与监护监督机构各自的职责范围应如何确定？在立法上确立了双重监督模式之后，接下来需要对各自所承担的职责范围进行妥善设计。就意定监护监督人的职责而言，考虑到其由私人担任，而且专司日常性的监督工作，因而有必要在立法上对其职责范围作出明确规定。对此，可参考日本《任意监护契约法》第 7条之规定，对意定监护监督人的职责予以明确规范。与此同时，为了防止意定监护监督人与意定监护人串通，实施损害本人利益的行为，应当借鉴《德国民法典》第 1904-1908 条之规定，要求意定监护人在实施重大的财产处分、人身照护、医疗处置行为时，不仅须及时向意定监护监督人报告，还应当取得监护监督机构的明确许可。
在立法上明确赋予监护监督机构对重大监护事务的审查许可权，使公权力有条件和机会直接介入监护事务之处理，有助于弥补私人监督之不足，有利于防范及化解在间接监督模式下可能出现的公权力监督真空、监督滞后及公信力薄弱等问题，有助于提升意定监护制度的公信力及利用率，能够切实保护本人的合法权益不受侵害。当然，监护监督机构的职责范围不仅包括重大监护事务的审查许可权，还应包括意定监护合同的登记备案、意定监护监督人的选任及解任、督促意定监护监督人定期履行报告义务等内容。对此，我国学者已有充分探讨，域外也有成熟经验足供参考，兹不细述。
（四）意定监护合同的制度化建构
首先，关于意定监护合同的缔结形式，应当在立法上作出明确规定。目前，很多学者主张，意定监护合同须经公证方可有效缔结。这种观点颇有道理，不过也有可商榷之处。因为公证机构参与办理意定监护合同的拟定及公证等相关事务，有助于确保意定监护合同的真实性以及合同内容能够体现本人的真实意志，也有助于避免日后可能存在的证明上的困难。不过，在我国公证机构并非按照行政区划层层设立，“如果强制要求当事人以公证方式订立监护协议，可能导致某些被监护人放弃使用意定监护，从而与鼓励被监护人根据自己意愿设立监护关系的制度目标背道而驰”。
因此，强调公证在意定监护领域的重要性，并不是说意定监护合同只有经过公证程序方可有效缔结，从而排除通过其他方式有效缔结意定监护合同的可能性。对此，参考域外法经验（如《奥地利普通民法典》第 284f条），如果意定监护合同的当事人能够通过其他方式证明自己在缔约时具有足够的意思能力，而且合同内容也是自己真实意志的表达，即便合同没有经过公证亦未尝不可。
其次，就意定监护合同的公示方法而言，应当在立法上作出明确规定。意定监护合同生效后将会产生内外双重效果：对内而言，将在本人及意定监护人之间成立意定监护法律关系；对外而言，意定监护人将代理本人与相对人展开法律交易。因此，在意定监护合同生效后，应当采取一定的方式对外进行必要公示，以维护交易安全。传统民法主要是通过法院的禁治产宣告这种方式保护相对人，然而这种做法有损被监护人的人格尊严，不足为取。就我国来说，虽然《民法典》第 33 条将意定监护的启动与行为能力欠缺之认定相挂钩，但是通过适当的解释论途径可以使两者“软脱钩”，脱钩后的意定监护合同应当建立起独立的、能够妥善协调隐私保护和交易安全的公示机制。对此，可参考域外法经验，采用登记的方式对意定监护的设立进行公示，并对登记的法律效力作出明确规定。
至于登记机构应如何确定，有学者主张应将公证机构确定为意定监护的登记机关。这种观点具有一定的代表性，尤其是在我国当下，开展意定监护公证业务的公证机构全程参与意定监护合同的起草、生效公证及监督执行等各个环节，具备了开展意定监护合同登记的条件和经验。不过，考虑到公证机构毕竟不是意定监护监督的主责机构，而且公证也并非意定监护合同的生效要件，加之公证机构的业务负担及盈利驱动，本文认为，相较而言，还是将意定监护合同的登记交由意定监护监督的主责机构承担为妥，而且这种做法在比较法上不乏其例。当然，这需要加强公证机构与民政部门之间的信息互联机制建设。
再次，关于意定监护与法定监护之间的适用关系，应当在立法上作出详细规定。意定监护系当事人利用契约形式而实施的监护，直接彰显了本人的自由意志及私法自治的基本精神，因而其在适用上通常要优先于法定监护。也就是说，如果能够确认当事人之间缔结了一份有效的意定监护合同，那么法定监护原则上并不启动。在比较法上，有些国家正是基于此种考量而作出了非并存的制度设计（如日本、韩国）。不过，这种做法是否妥适有待商榷。若严格秉持非并存的立法思路，那么在意定监护合同存有某种缺漏时，只有终止意定监护并将其转为法定监护，但是这种做法不能令人满意，也是对本人自我决定权的否定。在意定监护合同不存在效力上的根本瑕疵的情况下，此时较为妥适的做法毋宁是继续认可其效力，同时针对其有所遗漏的部分另行启动法定监护程序进行补充。因此，在立法设计上，应当舍弃过时且低效的非并存模式而采取并存模式。
意定监护与法定监护不仅可以并存，而且两者在一定条件下还可以相互转化。例如，在意定监护合同生效后，若意定监护人无法履行监护职责或者存在侵害本人利益等情形，应当及时终止意定监护而转为法定监护。另外，对于已经启动的法定监护，如果被监护人对法定监护人失去了基本信任，而且事先与他人缔结了合法、有效的意定监护合同，那么此时也可终止法定监护而转为意定监护。为此，需要在立法上对转化所应具备的条件及要求作出相应规范，为当事人提供明确的行为指引及规范依据，以期能够最大程度地尊重和维护被监护人的意志及利益。
最后，关于意定监护人的权利及职责，应当在立法上作出明确规定。《民法典总则编司法解释》第 11 条对意定监护人的解约权进行了规定，不过并不充分，在实践运行中存在较多的规范漏洞，未来仍有完善之必要。例如，若当事人并没有在意定监护合同中对报酬作出明确约定或者虽有约定但是约定并不明确，而意定监护人请求给付相应报酬的，那么此时应如何妥善解决势必成为难题。对此，未来在立法上可参考域外立法经验，对意定监护人的报酬请求权作出明确规定。
就意定监护人的职责而言，现行法规定得过于笼统，缺乏可操作性，也没有考虑到意定监护与法定监护之间的本质区别，无法凸显意定监护的价值及优势。未来应在立法上严格区分“监护”和“照顾”，在此基础上明确规定意定监护人的职责是代理本人实施相关的法律行为，而不包括具体的护理、照顾等事实性行为。否则，不仅会给意定监护人带来沉重的负担，而且“一个人要为某个他人终生实施身边照料的‘债务’，恐怕带有一种近似于‘奴隶合同’的违法性”。
四、结论
在浩瀚的民法体系中，意定监护制度不过是沧海一粟，然而其在现代社会却大放异彩，尤其是在老龄化不断加剧的社会背景下，其地位和价值日渐重要，被视作“积极应对人口老龄化”举措的重要组成部分。我国已经在《民法典》第 33条正式确立了这项制度，不过相关内容显得较为原则、简略，缺失意定监护制度的重要部分。《民法典总则编司法解释》第 11 条虽然对其作出了一定的填补，但是并不十分全面，而且这种“零敲碎打”式的修补难以为此项制度的利用主体提供更为充分且明晰的行为指引及规范依据。在后民法典时代，应秉持一种解释论与立法论有机协同的策略推动意定监护制度的体系化建构。申言之，唯有首先通过解释论途径实现意定监护与行为能力欠缺认定之间的“软脱钩”，后续的相关立法才能顺利推进。否则，意定监护将会被“遮蔽”在法定监护的阴影之下而无法发挥其应有的功能。
往期文章：
吕忠梅：习近平生态文明思想的“最严法治”论于洋：法律解释中的词典解释及其运用规则张顺：中国自主法教义学知识体系之本土资源探析——以中国古代法释义学为中心
陈潘：行政程序立法中兜底条款设置的原理及技术
刘宪权：生成式人工智能生成内容刑法保护的新路径姚建龙：价值判断在抽象性法律规定中的运用——以奸淫幼女“情节恶劣”的解释与适用为切入张静：同类财产混合私法调整的共有路径及其展开
魏晓娜：中国刑事审级制度反思与改革理路侯利阳：论商业贿赂行为的类型化处理——兼论《反不正当竞争法》相关条款的修订